编者按：为什么男性医生可以检查女性患者的身体？医生可以给患者使用“毒品”，甚至将患者的胸腔、颅脑打开而不违法？这是由医疗行为的违法阻却事由所决定的，医疗行为的违法阻却又叫医务人员的豁免。

    其实，对于医务人员的豁免问题从来都是存在的。医疗行为作为一项社会公益事业，比一般民事行为具有更为宽泛的豁免权利。但是一直以来，医务人员在医事诉讼过程中，仿佛被“举证责任”的适用原则所束缚，由“肖志军事件”引发的有关医务人员豁免权的讨论更是被推向高潮。庆幸的是，“豁免”与“强制医疗权”被写入《侵权责任法（草案）》，因而也再次成为社会瞩目的热点和焦点，这或许可以理解为对医务人员豁免权利的扩大。

    那么，到底在什么情况下医务人员才能豁免？有哪些原则可以遵循呢？

    “两害相权取其轻，两利相权取其重。”法律对于医疗行为这一国家特别需要的或者能直接为民众带来好处的公益行为，应当从轻或者可以免责，为它营造一个宽松的执业氛围。对于医务人员的豁免（即违法阻却事由）主要有以下几大原则：

    1、正当职务原则

    正当职务原则是指行为人基于其所从事的正当业务而实施的行为，如医生为保全患者生命为其截除病肢等行为。该原则要求行为人必须具备以下条件：从事法律所允许或者社会所认可的合法职务；具有一定的专业知识和业务能力，一般都持有有效的专业资格证书；履行职务的行为正当，遵守职业操作规范和规章制度，不逾越业务范围等。

    案例：2003年7月6日，新加坡莱佛士医院集中数名医护人员为伊朗一对连体姐妹作分离手术，结果这对姐妹不幸死亡。死讯传到伊朗后，许多人震惊落泪。伊朗副总统阿塔希表示，尽管手术未能成功，但医务人员的努力还是应当受到尊重。

    点评：这是因正当职务原则而使医护人员免责的典型例子。医学并非万能，即使医生再优秀，也难免会有失败。

    2、职责法定原则

    职责法定原则是指只有相关法律条例有规定的，才应当负法律责任。《医疗事故处理条例》（下称《条例》）第49条第2款规定：只有被确定为医疗事故的才给予赔偿，“不属医疗事故的不承担赔偿责任”。根据医疗行为的职务性、高风险等特征和服务成本与诉讼成本问题的充分考虑，这一规定对医患双方都有利，而并非部门保护主义。

    案例：某医院护士将34床患者的药物误注到35床患者身上，但未造成不良后果。35床患者要求医院赔偿。医院批评了该护士，但以未造成不良后果为由，不同意赔偿。35床的患者起诉到法院，法院亦以未造成不良后果为由，裁定不予受理。

    点评：基于职责法定原则的制定，一般医疗差错不适用赔偿。

    3、可容性危险原则

    可容性危险原则是指某种有益于社会的行为，在性质上确实含有某种侵害法律权益的危险时，只要该行为的危险性与其有益的目的相比是正当的，这种行为就被容许。将患者的腹腔、胸腔或颅脑打开，通常情形下本应构成故意杀人或故意伤害。但是医生的这种行为却被视为正当，即使治疗失败，也不认为是违法。

    案例：2003年SARS出现后，卫生部发布了治疗SARS的医疗常规，结果效果并不理想。钟南山院士改用大剂量激素，挽救了大量生命，但同时由于大剂量激素的应用，也产生了股骨头坏死的问题。

    点评：基于可容性危险原则，钟南山的行为不仅不应定为医疗事故，而且他理所应当成为抗“非典”英雄。

    4、紧急避险原则

    紧急避险原则是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取损害另一种合法利益的行为。

    案例：2006年9月，一位男青年心脏部位受刀伤导致心包填塞，并且呼吸心跳已停止，于是被送到苏州大学附二院急救。在不知道患者来历也联络不到家人的情形下，值班主任果断决定为其立即行开胸修补心脏手术。患者被成功抢救。

    点评：危急情形下，医生有权为患者采取紧急施救措施，即使救治失败也不应追究医生的责任。只有适用紧急避险规则，医生才敢于施救。

    5、闯红灯原则

    闯红灯原则借用了道路交通规则中对特殊车辆因职务需要或者在特别情形下允许其闯红灯或违规行驶的规定。实际上，每一项医疗行为都是法律特许的“闯红灯”行为。不要说医生为患者做开颅、开胸、剖腹等手术，就是检查身体也是法律所特许的“闯红灯”行为。

    案例：1999年5月，福州市闽侯县医院林忠医生受医院指派对某中学初中生进行体检，在未经医学鉴定的情形下，林忠的正常医疗行为被法院以“强制猥亵妇女罪”判刑。后来在最高法院的过问下，经过再审，当事人林忠才得以无罪释放。

    点评：这是用大民法视野来审视医疗行为的典型案例。若用民法规则来衡量医疗行为的话，必然得出“所有医疗行为均属违法”的荒唐结论。

    6、衡平原则

    美国侵权法第920条规定：如果加害人的侵权行为既导致受害人损害，又导致受害人受益。那么，在确定损害赔偿金时，应当在衡平范围内将所获得的利益扣除。笔者把它叫做“衡平原则”。在“衡平原则”下，当患者所获得的利益将其所受的损失折抵后，如果表明其所受损失不大或超过其所受的损失时，也能构成豁免。当一种行为既导致他人损害，又导致其受益，这在医疗行为中是十分普遍的现象，故衡平原则在医疗纠纷的处理中应当被充分注意。

    案例：1996年，谭某在遭歹徒抢劫时，其肝脏被歹徒捅破，生命危在旦夕。后经过大连医学院一附院全力抢救获得新生。但术后谭某常感觉肝区疼痛，医院认为术后疼痛是正常现象，未予重视。一年后谭某在其他医院检查发现其肝脏内有一根缝针。后免费取出，法院驳回谭某的起诉。

    点评：本例中，医院确有过错，但医院的过错对患者造成的损害相对其所获得的生命来说是微不足道的。故可使其违法性得以阻却。

    7、患者的承诺原则

    医疗行为是患者的承诺行为。基于患者承诺，可使其违法性得以阻却。医生在为患者开展有重大伤害、有较大危险性的医疗措施，以及进行试验性治疗时，应履行特别约定承诺原则；在紧急情形下，如果患者是无行为能力人、限制行为能力人，且又无监护人在场时，医务人员可以不予告知。

    案例：2007年11月21日，湖南衡阳男子肖志军拒绝为孕妻李丽云签字做手术，妻子最终心肺衰竭而死，一尸两命。

    点评：此事件属于特别约定的承诺，医方已尽了告知义务。患方拒绝在手术同意书上签字，医方依法不能进行手术，此种情况下，患方应对自己的选择承担责任。

    8、公益豁免原则

    所谓“公益豁免”，是指公益机构或者特定部门在为公众利益服务的过程中，有时即使有违法现象的存在，因考虑到它是公益性事业，对其在为公众服务时所造成的失误。可以不给予法律制裁或者仅给予很轻的制裁原则。

    目前，除中国外，世界上没有一个国家的刑法制定有“医疗事故罪”，它依据的就是公益豁免原则。在我国，由于医疗事业的公益豁免并未被人们所认识，由此造成医患关系紧张，医生执业环境恶劣。

    9、信赖原则

    信赖原则是指在社会生活中，当某人根据共同的准则或规则行事时，只要不存在特殊情况。就应当信赖其他相关的人也会根据共同的准则或规则行事。如果由于他人采取无视共同准则和规则的行动而发生事故时，就不应当追究遵守共同准则和规则的人的责任。信赖原则现已为许多国家接受，已广泛适用于交通及医疗事故中。

    案例：1998年1月，刁某要求进行整形手术，将长脸改短。医生对其进行检查后，认为其属于长脸综合症，可以进行手术。术前，主刀医生及麻醉科主任向刁某详细交待了术前不能进食等注意事项及在术后可能出现的各种并发症，刁某表示自己术前未进食，并在《麻醉同意书》上签字。术后不久，刁某因胃内容物反流到呼吸道而窒息死亡。主刀医生这一行为被公安机关刑事侦查。最终，法院根据信赖原则认为，医方不应对本事件负责，并作了撤案处理。

    点评：信赖原则是判断医患之间谁是谁非的一个基本游戏规则。凡适用信赖原则的就不再适用传统法意义上的过失责任理论。

    以上豁免原则只要符合其中一项，就可使其违法性得以阻却而不构成违法或犯罪。笔者认为，在给予医生医事豁免权时，既要提高医师的准入门槛，高标准严要求；又要给医师们创造宽松的执业环境。只有这样才能最大限度地发挥其潜能，患者才会成为最大的受益者，医学才能达到最大的价值取向。